STF inicia o julgamento da “Guerra Fiscal” do ICMS

Por Leite, Martinho Advogados e Roque Antonio Carrazza

O Poder Judiciário iniciou no último dia 17/04/2020 o julgamento de um dos maiores e mais importantes julgamentos da Suprema Corte brasileira, que está sob relatoria do Eminente Ministro Luiz Edson Fachin.

Há mais de 10 anos vários Estados, assim como o Distrito Federal, buscando atrair contribuintes para suas jurisdições, passaram a conceder benefícios fiscais do ICMS para que empresas viessem a se instalar em seus territórios.

Passados alguns anos, determinados Estados e principalmente São Paulo, ao invés de buscar solução terminativa (Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI) na Carta Magna, passaram a atacar os Contribuintes sediados em seus próprios Estados, exigindo para si, mediante estorno, o ICMS desonerado na origem das operações interestaduais.

Como as intimações de estorno não foram atendidas, exigiram para si o ICMS desonerado na origem mediante lavratura de milionários e impagáveis Autos de Infração.

Apesar do Poder Executivo ter tentado solucionar a questão por meio da promulgação da Lei Complementar 160/2017, desde a lavratura dos citados Autos de Infração os Contribuintes foram obrigados a travar por meio de seus advogados, com dispendiosos custos, uma verdadeira batalha contra a voracidade arrecadatória dos Estados, culminando com Execuções Fiscais, fechamento de empresas, inviabilização de atividades, processos de Recuperação Judicial e até Falências.

Desnecessário seria falar também da ocorrência de frustração de diversos empresários, pela iminência da perda de tudo que construíram em sua vida empresarial.

Referidas batalhas atualmente encontram-se representadas pelo leading case Recurso Extraordinário nº 628.075, que foi afetado pela sistemática da repercussão geral (Tema 490) nos seguintes termos: “Creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal.”.

O processo foi incluído em pauta para julgamento por diversas vezes (sessões dos dias 26/11/2012, 10/12/2015, 08/11/2018 e 20/11/2019), contudo, em razão do avançar do horário das referidas sessões o julgamento não chegou a ser iniciado.

Para impulsionar o julgamento, o escritório Leite, Martinho Advogados em conjunto com o Ilustre Professor Doutor Roque Antonio Carrazza, representantes do amici curiae ABAFARMA – Associação Brasileira do Atacado Farmacêutico, iniciou uma interação mediante envio de ofícios, e-mails, cartas e realização de audiências com a Presidência do Supremo Tribunal Federal objetivando incluir o processo em pauta para julgamento.

Em razão da suspensão dos julgamentos presenciais (decorrente da publicação do Decreto Legislativo nº 06/2020 que declarou estado de calamidade pública), referido processo foi incluído no calendário de julgamento do Plenário Virtual a realizar-se no período de 17/04/2020 a 24/04/2020.

Tanto a Autora quanto os amici curiae nomearam como representante para realizar a sustentação oral o Ilustre Professor Roque Antonio Carrazza e o vídeo que foi encartado aos autos pode ser assistido pelo seguinte link: https://youtu.be/iuBSWvkQ7U8

Em síntese, sustentou-se que o contribuinte do Estado de destino faz jus ao pleno aproveitamento dos créditos de ICMS, se adquiriu mercadorias em outra Unidade Federada, pagou por elas, as recebeu, e teve destacado, na respectiva nota fiscal, o montante do tributo, ainda que o Estado de origem tenha concedido unilateralmente, ao fornecedor, benefícios fiscais, não amparados em convênio.

Destaque-se desde já que não se defende a concessão desenfreada de benefícios sem a aprovação do CONFAZ, o que é absolutamente reprovável e ilegal.

O que se defende é que tão ilegal quanto isso é a retaliação mediante glosa de créditos pelos Estados de destino, violando, além de todos os princípios acima, a segurança jurídica de todos que se encontram sujeitos ao sistema legal brasileiro.

É a missão da Suprema Corte constitucional brasileira, em um momento tão delicado, não permitir que a parte mais frágil de todo o contexto, no caso, o Contribuinte, arque com as consequências de uma guerra (fiscal) na qual figura como observador e nunca como protagonista.

Admitir isso seria permitir que a briga entre os próprios Estados, em total afronta à competência do poder judiciário (para analisar a constitucionalidade de normas), e desrespeitando totalmente os princípios da não cumulatividade, segurança jurídica e divisão de competências tributárias (como ressaltado, está o Estado de destino exigindo para si o imposto que foi desonerado e tecnicamente pertence a outro Estado), acabe tendo seus nefastos efeitos descarregados em quem nenhuma culpa dela tem: o Contribuinte que seguiu a lei vigente, pagou seus tributos e agora está sendo dura e cegamente atacado.

Quando da abertura do julgamento em 17/04/2020, o Ilustre Relator do processo, Ministro Edson Fachin, acolheu a tese dos Contribuintes, nos seguintes termos:

“Recurso Extraordinário a que se dá provimento. Tese do Tema 490 da sistemática da repercussão geral: Afronta a ordem constitucional glosa de crédito de ICMS efetuada pelo Estado de destino, nos termos do art. 8º, I, da Lei Complementar 24/75, mesmo nas hipóteses de benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelo Estado de origem, sem observância do art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição da República.”

O término do julgamento está previsto para o dia 24/04/2020 com a votação dos demais integrantes da Suprema Corte, e espera-se que o norte individual dos votos que se seguirão, compondo uma histórica e antológica decisão, deve fazer triunfar a justiça maior, delimitando o afastamento de vez de uma imprudente investida unilateral dos Estados, no afã de corrigir uma estrutura jurídica de edição de normas por outros de seus pares, aplicar uma desastrosa punição em desfavor da continuidade de toda uma sorte de empresas que, no passado, nada mais fizeram, senão seguir as leis vigentes à época, realizando investimentos e sustentando o Estado, com o emprego de um número incomensurável de famílias num ambiente de economia instável e caótica.

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